Выбор права участниками семейных отношений, осложненных иностранным элементом: проблемы и перспективы законодательного регулирования.

За последние десятилетия все большее распространение получили случаи осложнения семейных отношений иностранным элементом. Главными причинами этого выступили распад СССР, разрешение свободного въезда и выезда в нашу страну, повлекшие усиление миграции населения. В результате стали обычным явлением жизни «смешанные» браки, усыновление российских детей иностранцами. В свою очередь, указанные отношения, будучи осложненными иностранным элементом, выступают предпосылкой для возникновения отношений второго порядка, например, имущественных и личных неимущественных отношений между супругами, отношений между родителями и детьми, которые также будут развиваться с иностранным участием.

В связи с тем, что регулирование семейных отношений в разных странах различается весьма существенно (брачный возраст, предмет брачного договора и т.д.), успехи на пути материально-правовой унификации соответствующих норм весьма незначительны. Основной удельный вес в правовом регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом, составляют коллизионные нормы.

При этом стоит отметить, что за последние десятилетия произошло существенное обновление коллизионного регулирования семейных отношений. Речь идёт, прежде всего, о принятом в 1995 г. Семейном кодексе РФ (далее – СК РФ)1, а также о международных договорах о правовой помощи с участием России, заключённых после 1991 г. В сравнении с предшествующим регулированием в данной области, главным образом, осуществлявшимся посредством односторонних коллизионных норм, что влекло возникновение «хромающих» отношений, СК РФ и международные договоры с участием России, во-первых, закрепляют двусторонние коллизионные нормы, а во-вторых, установили возможность участникам семейных отношений, осложненных иностранным элементом, осуществлять выбор применимого права в соответствии со своей волей.
Выбор применимого права СК РФ допускается в трех случаях, каждый из которых требует отдельного анализа.

1. К определению условий заключения брака на территории Российской Федерации для лица, вступающего в брак, при наличии у него гражданства нескольких иностранных государств. Установлено, что в таком случае применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств (п. 3 ст. 156 СК РФ).
Вместе с тем не требуется, чтобы избранный правопорядок был определенным образом связан с правоотношением. Иначе говоря, «не требует установления факт преимущественного проживания, рождения, исполнения налоговых обязательств, нахождения имущества лица в том или ином государстве»2.

Такому варианту коллизионного регулирования условий заключения брака для бипатридов противопоставляется подход, предполагающий применение в соответствующих случаях объективных привязок. Так, Закон о международном частном праве Украины 2005 г.3 устанавливает, что право на брак определяется личным законом каждого из лиц, подавших заявление о заключении брака (ст. 55). В свою очередь, если физическое лицо является гражданином двух и более государств, его личным законом считается право того из государств, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности имеет место жительства или занимается основной деятельностью (п. 2 ст. 16).

Очевидно, что закрепление отечественным законодателем возможности выбора права к условиям вступления в брак самим брачащимся упрощает процедуру определения права, подлежащего применению к условиям вступления в брак, поскольку избавляет правоприменителя от необходимости устанавливать фактическое место жительства лица, иные обстоятельства, свидетельствующие о тесной связи правопорядка с общественным отношением.

2. При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства. В силу п. 2 ст. 161 СК РФ они могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов.

Однако соблюдение обязательного – наличие в правоотношении иностранного элемента – и одного из двух факультативных условий, названных в п. 2 ст. 161 СК РФ – отсутствие общего гражданства или совместного места жительства, – еще не означает возможность выбора к соглашениям в семейно-правовой сфере применимого права.
Известно, что регулированию семейных правоотношений посредством коллизионного метода посвящен целый ряд двух- и многосторонних международных соглашений. Поэтому важно установить в международных правовых актах, в сферу действия которых попадают отношения супругов, допустимость выбора права при заключении брачного договора и соглашения об уплате алиментов. В этой связи хотелось бы отметить, что во всех заключенных Россией договорах о правовой помощи отсутствуют нормы, закрепляющие возможность выбора права к соглашениям в семейно-правовой сфере. При этом можно выделить два подхода к решению соответствующей проблемы.

Первый подход состоит в отказе от использования автономии воли в коллизионном регулировании отношений, опосредуемых брачным договором или соглашением об уплате алиментов. Он имеет преобладающее значение и характерен для Конвенций СНГ о правовой помощи 1993 г.4 и 2002 г.5, договоров о правовой помощи с Азербайджаном (1992)6, Албанией (1995)7, Вьетнамом (1998)8, Грузией (1995)9, Кыргызстаном (1992)10, Кубой (2000)11, Латвией (1993)12, Литвой (1992)13, Мали (2000)14, Молдовой (1993)15, Польшей (1996)16, Эстонией (1993)17. В указанных актах, как правило, закреплена система коллизионных норм, согласно которым личные и имущественные правоотношения супругов определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой они имеют совместное местожительство. Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны и притом оба супруга имеют одно и то же гражданство, то их личные и имущественные правоотношения определяются законодательством той Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются. Если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй – другой Договаривающейся Стороны и один из них проживает на территории одной, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой они имели свое последнее совместное местожительство. В остальных случаях применяется законодательство Договаривающейся Стороны, учреждение которой рассматривает дело.

Второй подход выражается в полном отсутствии в международных правовых актах среди положений, посвященных коллизионному регулированию брачно-семейных отношений, норм, касающихся прав и обязанностей супругов. Он присущ двусторонним договорам о правовой помощи с Египтом (1997)18, Индией (2000)19, Ираном (1996)20, Монголией (1999)21.

Анализ обоих подходов позволяет сделать не очень утешительный вывод о том, что на фоне вполне современного коллизионного регулирования обязательств, возникающих из брачного договора и соглашения об уплате алиментов, во внутреннем законодательстве России, имеется несоответствие ему подходов, отраженных в международных договорах с участием нашего государства. Соответственно, реально участники соглашений в семейно-правовой сфере, осложненных иностранным элементом, могут избрать применимое к ним право не только тогда, когда соблюдаются условия, обозначенные в ст. 161 СК РФ, но и при отсутствии с соответствующим государством международного договора, оперирующего в решении обозначенной проблемы объективными привязками (страны первой группы).
При применении нормы п. 2 ст. 161 СК РФ неизбежно возникнет и другой вопрос: возможна ли через выбор соответствующего законодательства регламентация брачным договором личных неимущественных отношений супругов, вопросов содержания и воспитания детей, которые не могут составлять предмет брачного договора по российскому семейному законодательству (п. 3 ст. 42)? В качестве примера соответствующего законодательства можно указать на Кодекс о браке и семье Республики Беларусь 1999 г.22, который предусматривает возможность определения супругами форм, методов и средств воспитания детей, место проживания последних и другие вопросы содержания и воспитания детей (ст. 13).

И.Б. Миронов признает правомерным выбор права, допускающего регламентацию брачным договором личных неимущественных прав и обязанностей супругов23. Эта позиция поддерживается и другими авторами, обосновывающими ее тем, что в п. 2 ст. 161 СК РФ нет упоминания об имущественном характере прав и обязанностей по брачному договору24.

Напротив, В.А. Канашевский и И.Г. Медведев отмечают: если брачный договор, подчиненный иностранному закону, регулирует личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей, то такие положения договора не будут применяться в России, поскольку противоречат императивным нормам российского права25.

С мнением авторов о противоречии императивным нормам трудно не согласиться, поскольку положения п. 3 ст. 42 СК РФ действительно формулируют категоричное предписание, отступление от которого не допускается. Однако этих качеств нормы еще не достаточно для ее причисления к числу тех, которые будут вытеснять нормы иностранного права в процессе правоприменения. Дело в том, что в ст. 1192 ГК РФ, обращение к которой следует на основании ст. 4 СК РФ, говорится не просто об императивных нормах, а о тех из них, «императивная сила которых не ограничивается лишь невозможностью прямо исключить их действие по соглашению сторон…»26. Такие «сверхимперативные» нормы обладают повышенной «устойчивостью» в правоприменении вследствие указания об этом в них самих либо ввиду их особого значения. Но в положениях п. 3 ст. 42 СК РФ ничего не говорится о том, что они регулируют отношения независимо от подлежащего применению права, поэтому остается единственный вариант признания спорных норм «сверхимперативными»: через установление их особого значения. В данном случае критерием включения положений п. 3 ст. 42 СК РФ в число «сверхимперативных» может считаться непосредственная реализация ими основных начал семейного законодательства, выраженных в ст. 1 СК РФ. Исследователями, однако, отмечается обратное и предлагается исключить из п. 3 ст. 42 СК РФ положение, которое касается регламентации личных неимущественных отношений, оговорив его в п. 1 этой же статьи как составляющее предмет брачного договора. При этом подчеркивается, что такие изменения будут соответствовать п. 3 ст. 1 СК РФ, закрепляющему принцип разрешения внутрисемейных споров по взаимному согласию, а также требованиям п. 1 ст. 7 СК РФ, согласно которым граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений27. Поэтому утверждение о противоречии положений брачного договора, регулирующих личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей, императивным нормам российского права (в смысле ст. 1192 ГК РФ) следует признать сомнительным.

В то же время следует согласиться с высказыванием Н.И. Марышевой, которая полагает, что «избрание сторонами права допускается только по поводу имущественных отношений, так как заключение брачного договора, согласно ст. 40 СК РФ, предусмотрено только применительно к имущественным отношениям супругов»28.
Подобный вывод о недопустимости расширения предмета брачного договора путем выбора права уже не аргументируется обращением к институту императивных норм. Он, очевидно, следует из правил о квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, согласно которым толкование понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Учитывая, что законом применительно к рассматриваемому случаю «иное» не предусмотрено, отечественным правоприменительным органам предлагается исходить из понимания брачного договора как имущественной сделки и невозможности выбора права для регулирования неимущественных отношений. В то же время, если аналогичный вопрос будет рассмотрен в иностранном государстве, решение проблемы определения предмета брачного договора может быть иным.

К числу проблемных при применении п. 2 ст. 161 СК РФ относится также вопрос о том, в какой момент – заключения названных сделок или позднее – возможен выбор права. От этого, как будет показано далее, зависит решение еще одного вопроса – о форме соглашения о применимом праве к брачному договору и соглашению об уплате алиментов.

Ключевым для решения обозначенных проблем является толкование предлога «при», который в русском языке имеет несколько смысловых значений. Он, в частности, может обозначать время, в момент которого совершается что-нибудь, а может – условие осуществления действия29. В первом случае можно утверждать, что момент заключения брачного договора или соглашения об уплате алиментов и выбора к нему применимого права будут совпадать, соответственно выбор впоследствии права иного, чем то, что было первоначально согласовано сторонами, не будет иметь юридической силы. Во втором случае стороны брачного договора или соглашения об уплате алиментов могут переизбрать уже однажды выбранное право. Кроме того, если в первом случае условие о применимом праве включается в нотариально удостоверенные сделки, то во втором неизбежно возникнет вопрос о форме такого выбора: возможно ли избрание права в простой письменной форме с учетом автономного характера соглашения о применимом праве.

Если обратиться к предписаниям о выборе права сторонами договора, содержащимся в ст. 1210 ГК РФ, то в последней также употребляется предлог «при». Как сказано в этой статье, «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право ….». Отсюда следует, что законодатель использовал предлог для обозначения момента времени, в который возможен выбор права. Но такое значение предлога «при» следует из наличия в норме ст. 1210 ГК РФ оговорки о том, что стороны могут выбрать применимое право и в последующем. В СК РФ подобного уточнения нет, что, как представляется, не дает оснований для решения вопроса о смысловом значении спорного предлога по аналогии с нормой ГК РФ.

Смысл использовать предлог «при» в значении времени при формулировании ст. 161 СК РФ мог состоять только в том, чтобы не допустить смены статута брачного договора и соглашения об уплате алиментов, а также придать соглашению о применимом праве к этим сделкам нотариальную форму. Но в зарубежном коллизионном праве, наоборот, очень часто прямо указывается на возможность изменения выбора применимого права участниками семейно-правовых сделок. Так, Закон Украины о международном частном праве 2005 г. устанавливает, что избранное право изменяется с согласия сторон в случае изменения личного закона или обычного места пребывания того из супругов, к личному закону или обычному месту пребывания которого было привязано избранное право (ч. 2 ст. 61). В ГК РФ отмечается, что стороны договора могут выбрать применимое право и в последующем (п. 1 ст. 1210). Как видно, предполагаемое значение времени не подтверждается обращением к актам, регулирующим аналогичные или схожие правоотношения.

Что же касается стремления законодателя придать выбору права к соглашениям в семейно-правовой сфере нотариальную форму, то этот довод также представляется сомнительным. Из обращения на основе ст. 4 СК РФ к норме ст. 1215 ГК РФ, определяющей сферу действия применимого права, видно, что на основе избранного сторонами права определяются, в частности, вопросы, касающиеся прекращения договора и последствий его недействительности. Подобное положение недвусмысленно допускает ситуацию, когда брачный договор или соглашение об уплате алиментов будут признаны недействительными, а оговорка о применимом праве останется в силе и будет определять правовые последствия такого признания, из чего следует её независимый характер. Соответственно, при наличии в брачном договоре или соглашении об уплате алиментов условия о применимом праве, нотариальная форма последнего соблюдается лишь потому, что оно совпадает по времени с заключением основной сделки.

В остальных случаях вопрос о форме соглашения о применимом праве к брачному договору или соглашению об уплате алиментов в отсутствие специальных материальных и коллизионных норм должен решаться через обращение к коллизионной норме ст. 1209 ГК РФ. В силу последней форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. При этом в п. 2 ст. 1210 ГК РФ содержатся определенные установления относительно формы выбора права: он должен быть прямо выражен или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Значит, выбор применимого права, в том числе к соглашениям в семейно-правовой сфере, может облекаться и в простую письменную форму.

Придерживаясь точки зрения о неограниченном во времени выборе права, М.М. Богуславский обосновывает ее также тем, что «СК допускает вообще в любое время изменение соглашения»30. Дополняя ее, можно отметить, что необходимость существования временных ограничений по выбору права нивелируется возможностью сторон вновь заключить брачный договор или соглашение об уплате алиментов, а прежние сделки признать утратившими силу.

Подводя итог, можно утверждать, что законодатель неудачно выразил положение о времени осуществления выбора права к брачному договору и соглашению об уплате алиментов, в связи с чем оно подлежит редактированию. Более обеспечивающей интересы участников соглашений в брачно-семейной сфере видится следующая редакция нормы п. 2 ст. 161 СК РФ: «Супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов либо в последующем избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов». При таком подходе предлог «при» приобретает единственное значение времени, но при этом соответствующий период жестко не ограничивается благодаря оговорке о том, что супруги могут избрать применимое к своим соглашениям право и позднее, после их заключения.

3. К алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми. В ст. 163 СК РФ закреплено несколько типов привязок, определяющих право, подлежащее применению к правам и обязанностям родителей и детей. При этом привязка к законодательству государства, на территории которого родители и дети имеют совместное место жительства (законодательству страны, гражданином которой ребенок является) не является генеральной (основной), поскольку по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

На практике при применении по требованию истца законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, возможны разночтения в толковании словосочетания «может быть применено». Первый возможный вариант толкования основывается на том, что законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, должно применяться по требованию истца во всех случаях, если суд сочтет, что данный закон более благоприятен для ребенка. Второй вариант подразумевает применение законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, лишь при наличии заявления об этом истца, независимо от того, насколько благоприятным для ребенка оно является.

Поддерживая первую точку зрения, Н.И. Марышева полагает, что «закон говорит не об обязанности суда применить по требованию истца право страны места жительства ребенка, а лишь о возможности такого применения, если суд сочтет, что данный закон действительно более благоприятен для ребенка. Здесь могут учитываться: способ взыскания алиментов (в процентном отношении к заработной плате ответчика или в твердой денежной сумме), сроки взыскания (до достижения 18 лет или экономической самостоятельности, как это принято в ряде стран), характер личных неимущественных отношений родителей и детей и т.п.»31. Аналогичной позиции придерживается Г.Ю. Федосеева, отмечая, что в данном случае речь идет не о безусловном выполнении судом требования истца, а о возможности выполнении требования истца. При решении данного вопроса суд, по ее мнению, будет учитывать обстоятельства, позволяющие обеспечить благоприятный правовой режим исходя из интересов ребенка32.

Однако такой вариант толкования представляется спорным. Во-первых, как это прямо указано в ст. 163 СК РФ, условием применения законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, выступает не инициатива суда, а требование истца. В силу ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14.11.2002 г.33 правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон; суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом. Поэтому суд не вправе самостоятельно определять наиболее благоприятное для одной из сторон процесса право.

Во-вторых, применение закона места жительства ребенка в качестве наиболее благоприятного права фактически будет означать необходимость предварительного установления судом содержания норм этого права, затем сравнению его с законом совместного места жительства родителей и детей или гражданства ребенка. В том случае, если в качестве потенциально применимых выступают иностранные правопорядки, решение вопроса может затянуться, поскольку истцы, как правило, не пользуются правом представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания норм иностранного семейного права, а остальные способы установления содержания норм иностранного права (ст. 166 СК РФ) также не всегда эффективны. Если же содержание норм иностранного права окажется менее благоприятным, предпринятые судом меры по установлению содержания норм иностранного права окажутся напрасными.

Поэтому вопрос о применении законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, должен решаться следующим образом: истец самостоятельно определяет степень благоприятности для него данного законодательства и, при необходимости, требует его применения.
Важно обратить внимание еще на одну особенность содержания ст. 163 СК РФ. Данная статья, регулирующая в т.ч. алиментные обязательства родителей на несовершеннолетних детей, а значит, распространяющаяся на соглашение об уплате алиментов, не допускает выбор применимого права обеими сторонами соглашения. Такой подход российского законодателя вряд ли оправдан.

Во-первых, ст. 163 СК РФ уже допускает выбор применимого права к алиментному обязательству, ограниченный по кругу субъектов (выбор возможен только стороной, инициировавшей судебное разбирательство), территориально (можно выбрать законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок) и во времени (выбор возможен после приобретения одной из сторон статуса истца в гражданском процессе).

Во-вторых, отечественный законодатель также допустил возможность выбора права к соглашению об уплате алиментов его сторонами. Речь идет о супругах, не имеющих общего гражданства или совместного места жительства (п. 2 ст. 161 СК РФ).

В-третьих, СК РФ содержит определенные нормы, направленные на защиту интересов ребенка – получателя алиментов, например, о размере алиментов, который не может быть ниже размера алиментов, которые дети могли бы получить при взыскании алиментов в судебном порядке (п. 2 ст. 103), об индексации размера алиментов, уплачиваемых по соглашению об уплате алиментов (ст. 105). Указанные нормы предлагается квалифицировать в качестве сверхимперативных российского семейного законодательства в понимании ст. 1192 ГК РФ34. В таком случае названные положения будут применимы независимо от подлежащего применению иностранного права и тогда, когда оно избрано по соглашению между сторонами. Поэтому следует согласиться с Г.Ю. Федосеевой в том, что «возможность выбора применимого права при заключении соглашения об уплате алиментов должна быть предоставлена не только супругам, но и другим сторонам алиментных правоотношений»35. В том случае, если участники соглашения об уплате алиментов получат возможность самостоятельно согласовать право, подлежащее применению к их соглашению, суд, при реализации этой возможности, будет избавлен от необходимости устанавливать содержание сразу нескольких правопорядков, определения наиболее благоприятного из них.